【典型案例】

万某，某国有企业(以下简称“A公司”)合同聘用制业务员，2010年5月被派到该公司的江苏办事处工作，代表A公司与江苏某股份有限公司(以下简称“B公司”)对接工作。2014年5月至2019年1月期间，万某因迷恋网络赌博欠下大量赌债无法归还，遂利用担任A公司销售业务员负责收款核账的职务之便，利用B公司开出银行承兑汇票“不背书”和A、B两个公司之间长期不对账的管理漏洞，分多次从收取的货款中挪用票面金额总计1400余万元的银行承兑汇票，私下通过其朋友帮忙贴现后用于网络赌博。截至2019年1月17日，万某投案，对挪用的1400余万元资金分文未还。

【分歧意见】

A公司在2008年3月至2017年11月期间为国有资本占96.97%，民营资本占3.03%的国有控股企业，从2017年11月至今转为国有独资企业。万某自2008年3月开始在A公司担任合同聘用制业务员，2013年8月与A公司签订无固定期限劳动合同，担任该公司业务员，劳动合同中写明万某的工作岗位为“管理”岗位。岗位说明书中载明万某的工作职责包括负责管理用户合同或订单的签订，产品发送和收款核账，确保按制定计划回款等。此案的争议焦点在于，万某作为A公司合同聘用制业务员，其是否属于国家工作人员?

第一种观点认为：A公司向万某出具了委托授权书，万某的工作职责包括合同签订、产品发送和收款核账等，具有管理职责内容，属于2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)中第一条规定的从事公务。劳动合同书标明万某的工作岗位为“管理”岗位，属于2018年中央纪委国家监委印发的《国家监察委员会管辖规定(试行)》(以下简称《管辖规定》)第四条规定的“国有企业管理人员”，万某是国家工作人员，其构成挪用公款罪。

第二种观点认为：万某在工作中虽具有一定的管理职权，但不属于《纪要》中第一条规定的“从事公务”;劳动合同书标明万某的工作岗位为“管理”岗位，但与《管辖规定》中明确的“国有企业管理人员”存在较大的区别。万某没有经过A公司委派及相关批准或研究决定程序，对其不能以“国家工作人员”论，因此万某不是国家工作人员，其构成挪用资金罪。

【评析意见】

笔者赞同第二种观点，理由有三。

(一)万某所从事工作不符合国有公司中从事公务的规定

刑法第九十三条规定，本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

《纪要》第一条第(四)项规定：从事公务，是指代表国家机关、国有公司、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。

万某作为A公司合同聘用制业务员，不具有《纪要》中明确的国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理人员或关键岗位人员身份。虽然万某在工作中具有一定的管理职权，但其职权职责内容主要是根据A公司销售部的安排，负责联系产品发送并向B公司收款核账，其职权职责内容更多地体现为程序性和服务性，所体现出来的“管理”“监督”国有财产的属性较弱，类似于《纪要》中明确的一般不认为是从事公务行为的售货员、售票员，因此不能认定万某系从事公务。

(二)对万某不能“以国家工作人员论”

按照刑法第九十三条的规定，国有公司中两种情形下可以以国家工作人员论，一是经委派后从事公务，二是其他依照法律从事公务。依据《纪要》第一条第(二)项的规定，国有公司中要成立有效的委派，需要同时具备三个条件，第一是具有任命、指派、提名、批准等形式;第二是被委派人接受委派;第三，代表国有公司在非国有公司中从事组织、领导、监督、管理等工作。现有证据证实，万某到B公司对接工作是经过A公司销售部的口头安排派遣过去的，A公司内部没有任何委派的研究程序和相关书面文件，不具有委派的“形式”;万某的工作内容多为程序性和服务性，不具有从事组织、领导、监督、管理国有资产等实质性的工作内容，因此对万某不能认定为依法委派。而且，2001年5月最高人民法院向重庆市高级人民法院批复《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中明确指出：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”综上，对万某不能“以国家工作人员论”。

(三)万某不属于“国有企业管理人员”

第一种观点认为，A公司与万某之间签订的《劳动合同书》中标明万某的工作岗位为“管理”岗位，因此其属于《管辖规定》第四条规定的“国有企业管理人员”。笔者认为，认定国有企业管理人员，不仅要看形式要件，更重要的是实质要件。依据《管辖规定》第四条第(三)项的规定，认定国有企业管理人员需要同时具备两个实质要件，一是由党组织或者国家机关、国有公司等提名、推荐、任命、批准等;二是需要从事领导、组织、管理、监督等活动。在万某完全不具备这两个条件的情况下，第一种观点仅依据合同上“管理”岗位的形式就认定其为国有企业管理人员，忽略了问题的本质，有失偏颇。

综上所述，万某作为A公司的合同聘用制业务员，其到江苏办事处工作不能认定为“委派”，万某也不属于其他依照法律从事公务的人员范畴，万某的工作内容多为程序性和服务性，不具有监督、管理国有资产的实质性工作内容，不能认定其为国家工作人员或以国家工作人员论。对万某挪用1400余万元用于网络赌博的行为，人民法院一审以挪用资金罪判处其有期徒刑9年6个月。

(王义德 作者单位：重庆市南岸区纪委监委案件审理室)